The article describes and analyzes the legislative politics of revolutionary regimes in Russia in 1917-1918. The author aims to demonstrate the political meaning of the form of early Soviet legislation and its legitimizing effect. The revolutionary legislators often used specific language in the new laws as a vehicle of legitimacy, i.e. to make the people comply. The two main types of legal language used by the Bolsheviks can be interpreted from the perspective of different types of legitimacy. The revolutionary strategy used propagandistic legislation, written in the language of lay people, which urged them to act according to the new law. It can be seen as a request for acts of the people to legitimize the soviets. On the contrary, the traditional strategy employed old bureaucratic means of writing and distributing legislation to the local soviets. The language used by this strategy was closed to the understanding of a lay audience and implied traditions of obeying the law written in familiar legal language, which in turn implied rational/legal legitimacy. The second strategy had already become dominant after the first months of the Bolshevik revolution. This observation demonstrates that from the very beginning of their rule, Soviet leaders approached legislative policy from a technocratic point of view, which determined the further development of Soviet legal theory and practice.

М.: Российский экономический университет имени Г.В. Плеханова, 2011.

Под редакцией: В. Быченков Калуга: КФ РПА Минюста России, 2010.

В сборнике представлены материалы, подготовленные к Третьей международной научно- практической конференции «Тенденции развития государства, права и политики в России и мире» (Калуга, 30 апреля 2010 года).

Для специалистов в области права, преподавателей, аспирантов, студентов высших учебных заведений юридического профиля, для всех, кто интересуется проблемами юридической науки.

Анализируется возможность использования в процессе изучения курса "Юридической техники" соответствующих примеров,содержащих временные характеристики, их наглядность и убедительность. Рассматривается возможность демонстрации оптимизации юридической техники с помощью правильно и четко используемых временных свойств.

Автор статьи считает, что российское общество впервые столкнулось с Конституцией, которая вызывала бы столько нареканий, сколько их вызывает действующая Конституция Российской Федерации. Самый ощутимый ущерб, нанесенный Конституцией системе законодательства, состоит в том, что она вопреки сложившейся отечественной конституционной традиции перестала быть для этой системы формообразующим и системообразующим документом. Конституция не является Основным Законом государства, а, следовательно, и вершиной системы законодательства. Речь идет о системообразующей и формообразующей функциях Конституции, потому что законодательство (в широком ли, узком ли смысле) - это система иерархическая. Каждый вид нормативных актов, входящих в нее, должен занимать свою собственную ступеньку, положение которой в ряду других определяется его юридической силой.

Статья представляет анализ правового статуса Контрольно-счётной палаты Санкт-Петербурга в свете принятия Федерального закона «Об общих принципах организации и деятельности контрольно-счётных органов субъектов Российской Федерации и муниципальных образований». Особое внимание уделено правовым основам осуществления аудита эффективности государственных средств, а также вопросам взаимодействия Контрольно-счётной палаты Санкт-Петербурга с контрольными органами внутригородских муниципальных образований.

Данная статья посвящена легитимации и особенностям применения судами и органами исполнительной власти стандартов ex post и ex ante в сфере регулирования конкуренции. В ней постулаты ex post и ex ante рассматриваются в качестве правовых принципов, связанных с применением экономического (в том числе антимонопольного) законодательства. Различие между принципами ex post и ex ante проводится на основе двух важнейших критериев, касающихся субъектов их применения и стандартов оценки принимаемых решений. Одна из важнейших целей статьи - опровергнуть распространённое среди юристов и экономистов мнение о том, что законодатель в сфере регулирования экономической деятельности применяет принцип ex ante и не связан принципом ex post, а ситуация с правоприменителем выглядит прямо противоположным образом.

Под редакцией: А. М. Аблажей , Н. В. Головко Новосибирск: Новосибирский государственный университет, 2012.

В сборнике публикуются доклады участников X Региональной научной конференции молодых ученых Сибири в области гуманитарных и социальных наук «Актуальные проблемы гуманитарных и социальных исследований». Книга рассчитана на специалистов в области социальных исследований, философии и теоретических проблем права, а также всех интересующихся проблемами и перспективами социальных и гуманитарных исследований. Труды изданы при финансовой поддержке Совета научной молодежи ННЦ СО РАН.

Статья посвящена анализу права на проведение контрдемонстраций, являющегося одним из проявлений свободы собраний. Подчеркивая ценность данного права как элемента демократического общества, автор признает наличие риска насильственных столкновений между участниками публичных мероприятий, придерживающихся противоположных идей. Данное обстоятельство диктует необходимость установления соразмерных ограничений права на контрдемонстрации, отдельные виды которых анализируются в настоящей работе.

This article analyzes the usage of legislation as a legal source in the Russian Empire through the phenomenon of the publication of law. The author argues that the absence of separation of executive, legislative and court powers had definite negative effects for lawmaking and enforcement. The legislative politics of Russian emperors could be analyzed using Jürgen Habermas‘ concept of ―representative publicness‖ (representative öffentlichkeit): to a large extent, the tsars considered law as both an assertion of authority and a means of governing. Their actions towards strengthening legality in the state (i.e. the compulsory publication of legislation) were in essence symbolic or theatrical. In fact, since the separation of laws from executive acts did not exist in imperial Russia, the legislation was published (or stayed unpublished) exclusively for state administrators. The conflict in conceptions of legality between state and civil actors in the second half of the nineteenth century was not of a merely political nature. The article demonstrates that there was a public demand for publication of legislation; insufficient accessibility of legal information negatively influenced social and economic development in imperial Russia.

Белый А. В. ЭКО. 2010. № 6. С. 97-114.

В статье рассматривается развитие норм международной управляемости в мировой энергетике, применяется институциональный подход к развитию международного правового режима Энергетической хартии. Определение управляемости связано с развитием международных норм разрешения споров, которые достаточно широко представлены в данном документе. В общем контексте вопроса управляемости рассматриваются интересы России - защита инвестиций в ЕС и поощрение экологических инвестиций.

В работе рассматриваются культурные аспекты и правоприменительная практика в области прав человека в Кавказском регионе. Обсуждаются различные интерпретации концепции прав человека в регионе, связь проблематики прав человека с социокультурными особенностями региона. Особое внимание уделяется развитию института Уполномоченного по правам человека (омбудсмена) и других институтов государственной правозащиты в республиках Северного Кавказа и в странах Закавказья. Показана специфика отношений «человек - власть» в регионе. Социокультурные аспекты в области прав человека на Кавказе освещаются в контексте проблемы борьбы с терроризмом, а правоприменительная практика - в условиях сочетания четырех правовых систем: адата (обычаев), шариата, светского права и международного права.

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ

ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ

РОССИЙСКАЯ АКАДЕМИЯ НАРОДНОГО ХОЗЯЙСТВА И ГОСУДАРСТВЕННОЙ СЛУЖБЫПРИ ПРЕЗИДЕНТЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

СИБИРСКИЙ ИНСТИТУТ УПРАВЛЕНИЯ

Юридический факультет

Кафедра Гражданского права и процесса

Контрольная работа

по дисциплине: «Семейное право» на тему: «Презумпции и фикции в семейном праве »

Выполнил:

Студент группы 11135

Аншиц Г.О.

Проверил:

Доцент кафедры, к.ю.н.

Чернусь Н.Ю.

Новосибирск 2013

Введение 4

Понятие фикции в праве 6

Фикции в семейном праве 8

Презумпция в семейном праве 12

Заключение 17

Список литературы 19

Введение

В России в соответствии с Конституцией 1993 г. начало активно обновляться законодательство о семье и браке. Первый Семейный кодекс Российской Федерации вступил в силу с 1 марта 1996 г. Его появление и общее реформирование семейного законодательства связаны с коренными изменениями в политической, социальной и экономической жизни страны, прямо воздействующими на такие важные социальные институты общества, как брак и семья.

Семейный кодекс основывается на российских социальных правовых традициях, на конституционных нормах о защите семьи, материнства, отцовства и детства государством. Его основными целями являются укрепление семьи, обеспечение эффективной правовой защиты ее членов в новых социально-экономических условиях, приоритетная охрана интересов несовершеннолетних детей и нетрудоспособных членов семьи.

В любой отрасли права имеются такие явления, как вымыслы и предположения. Некоторые теоретики выделяют четыре вида отклонений от нормального порядка вещей: юридические презумпции, юридические фикции, мнимые сделки, притворные сделки.

В данной работе рассматриваются фикции в семейном праве.

Фикции довольно часто встречаются во всех отраслях права. Не обошло стороной это явление и семейное право. По данной теме имеется небольшое количество учебного материала.

Презумпции - институт, достаточно широко распространенный в отраслевом законодательстве. Однако чаще всего он используется законодателем в сфере частного права, нормами которого регламентируются отношения, непосредственно затрагивающие права, обязанности и интересы граждан, в том числе в сфере семейных отношений.

Не будет преувеличением назвать опровержимые презумпции своеобразной формой нормативной стандартизации устоявшихся в ходе заключения и реализации на практике договоров и соглашений диспозитивных норм гражданского, семейного, жилищного и ряда других частноправовых отраслей законодательства.

Весьма широкий подход к определению презумпций предлагает Н.Н. Тарусина, считающая, что в принципе все право может быть названо системой правил, построенных на аксиомах, презумпциях, фикциях и допущениях, сходных с фикциями, где презумпция играет специфическую роль оптимизации и упрощения регулирования отношений материально-правовой сферы и распределения обязанностей по доказыванию в сфере процессуальной

Понятие фикции в праве

Фикция - несуществующее, мнимое, ложное. Фиктивный - мнимый, выдаваемый за действительное 1 .

Фикции представляют собой правовую конструкцию, которая позволяет признавать юридическими фактами либо вовсе не существующие, либо лишь вероятно существующие факты.

Множество примеров использования фикций с совершенно ясной практической целью дает римское право.

Под фикцией в праве понимают такой прием, допускаемый или прямо предписываемый правовой нормой и состоящий в признании известного несуществующего факта существующим или, наоборот, существующего обстоятельства несуществующим.

Так, фикции, вводимые в английском праве, преследовали три цели. Первая цель - смягчение жестокости норм средневекового уголовного права, вторая - расширение перечня приказов суду, третья - дать судьям возможность обходить требования общего права о подсудности дел. Континентальному праву эти цели не были присущи 2 .

Юридические фикции сходны с такой математической категорией, как мнимые величины - не существующие в действительности, но позволяющие решать самые разнообразные прикладные и теоретические задачи. Среди специалистов устоялась парадигма, что под юридической фикцией понимается прием, состоящий в нормативно-правовом признании существующими в действительности несуществующих фактов или, напротив, несуществующими существующих.

Фикции - это изначально выраженные императивно ложные положения, которые никогда не могут быть опровергнуты, поскольку в этом просто нет смысла.

СЕМЕЙНОЕ ПРАВО

ЧАСТНОПРАВОВЫЕ И ПУБЛИЧНО-ПРАВОВЫЕ ПРЕЗУМПЦИИ ИНТЕРЕСОВ РЕБЁНКА В СЕМЕЙНОМ КОДЕКСЕ РФ

Ильина О.Ю., к.ю.н., доцент кафедры гражданского права

Тверской государственный университет Перейти на Главное МЕНЮ Вернуться к СОДЕРЖАНИЮ

Семейный кодекс Российской Федерации (далее - СК РФ) содержит значительное число презумпций, прямо закреплённых в соответствующих статьях: презумпция отцовства (п.2 ст.48 СК РФ); презумпция согласия супруга при совершении сделок по распоряжению общим имуществом (п.2 ст.35 СК РФ) и другие.

Термин «презумпция» означает предположение, основанное на вероятности; признание факта юридически достоверным, пока не будет доказано об-

ратное. В толковом словаре русского языка содержание презумпции раскрывается как предположение, признаваемое истинным, пока не доказано

обратное. Непосредственно правовые презумпции определяются как экспериментально установленное предположение, что обычно наблюдаемая

связь между фактами, явлениями присуща и дан-

ному конкретному случаю.

В теории права существуют различные точки зрения по вопросу существования, определения содержания и служебного значения презумпций.4 Целью данного исследования не является характеристика всех существующих теорий, раскрывающих правовую природу презумпций.

Наиболее удачным представляется формулировка понятия презумпции, предложенная Д.М. Щеки-ным: «это прямо или косвенно закреплённое в законодательстве и детерминированное целями пра-

1 Словарь русского языка. В 4-х Т. М., 1983. Т.3. с.376

2 Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. - М., 1992. с.600

3 Юридический энциклопедический словарь // Под ред. Ку-тафина О.Е., М., 2003. с.396

4 См.: Качур Н.Ф. Презумпции в советском семейном праве. Дисс. на соиск. уч. степени канд. юр. наук. - Свердловск, 1982. с.7; Кузнецова О.А. Презумпции в гражданском праве. СПб., 2004. с.15; Кругликов Л.Л., Зуев Ю.Г. Презумпции в уголовном праве / Яросл. гос. ун-т. - Ярославль, 2000. с.13; Щекин Д.М. Юридические презумпции в налоговом праве: Учебное пособие. М., 2002. с. 83-104 и др.

вового регулирования обязательное суждение, имеющее вероятностную природу, о наличии или отсутствии одного юридического факта при наличии другого юридического факта».5

Несмотря на наличие совершенно разных представлений о правовых презумпциях, общепризнанный факт - особая роль, которую играют такого рода предположения в праве. Презумпции используются в тех случаях, когда невозможно установить какой-либо факт, обстоятельство либо их установление сопровождается значительными трудностями. Совершенно верно полагает О.А. Кузнецова: «Подобная правовая неопределённость может привести к торможению механизма правового ре-гулирования».6 Презумпции также существенно упрощают судопроизводство, освобождая стороны от доказывания презюмируемых фактов. Кроме того, многие презумпции выступают в качестве принципов права - основных, руководящих начал

правового регулирования, установленных государ-

Безусловно, каждому отраслевому типу презумпций присущи свои характеристики, обусловленные, прежде всего, областью применения предположений, предметом регулирования в целом. В то же время, как считает Н.Н. Тарусина, правовые презумпции обладают триединой спецификой:

они отражают обычный (типичный) порядок связей между явлениями только в области, охватываемой правом;

их использование обусловлено целями правового регулирования;

как технологические приёмы и «как бы истины» они прямо или косвенно закреплены в нормах права или правоприменительном (как правило, судебном) прецеденте.8

Ныне действующий СК РФ в отличие от Кодекса о браке и семье РСФСР совершенно по-иному определяет статус ребёнка в семейных правоотношениях. Появилась не только специальная глава 11 «Права несовершеннолетних детей», но и чёткая классификация прав ребёнка в семье. Установлен механизм реализации отдельных его прав. Несомненно, важное значение имеет закрепление в качестве принципа семейного законодательства обеспечение приоритетной защиты прав и интересов несовершеннолетних членов семьи (ст.1 СК РФ); указание на недопустимость осуществления родительских прав в противоречии с интересами

5 Щекин Д.М. Указ. соч. с.24

6 Кузнецова О.А. Указ. соч. с.7

7 Там же. с.7-8

8 Тарусина Н.Н. Семейное право. Учебное пособие. М.:

Проспект, 2001. с.121

детей (ст.65 СК РФ). Таким образом, интересы ребёнка, как следует из анализа содержания семейно-правовых норм, выступают своеобразным критериальным признаком, имеющим важное значе-

Обращает на себя внимание тот факт, что необходимость учёта интересов ребёнка в некоторых случаях прямо предусматривается в семейноправовых нормах (п.2 ст.54, ст.57, ст.59, п.4 ст.72, п.2 ст.76, п.2 ст.124 и другие статьи СК РФ), в то время как при регулировании иных семейных правоотношений интересы ребёнка косвенно предполагаются. На наш взгляд, такой подход законодателя к регулированию семейных отношений с участием ребёнка даёт основания утверждать о наличии различного рода презумпций интересов ребёнка.

В юридической литературе рассматривается классификация презумпций по следующим критериям:

по сфере действия, когда различаются общеправовые, отраслевые и межотраслевые презумпции;

по возможности опровержения, когда выделяются опровержимые и неопровержимые презумпции;

по факту правового закрепления, когда принято различать фактические и правовые презумпции;

по роли в правовом регулировании, когда возможно существование материально-правовых и процессуальных презумпций;

по способу изложения в тексте нормативного

правового акта, что позволяет различать прямые и

косвенные презумпции.

Презумпции могут иметь применение в равной мере во всех отраслях права и тогда они относятся к категории общеправовых; они могут находить своё применение в какой-либо одной отрасли права и признаваться в силу этого отраслевыми. Возможно и распространение презумпций на несколько отраслей права и тогда они будут межотраслевыми

Опровержимые презумпции принимаются за истину до тех пор, пока не будет доказано обратное. Неопровержимые презумпции считаются истинными во всех случаях, когда наличествуют условия их

применения и их опровержение не допускается.

9 Подробнее об интересах ребёнка в семейном законодательстве автор рассуждает в статье «Определение интересов ребёнка в Конвенции ООН о правах ребёнка и в Семейном кодексе Российской Федерации». Сб.: «Защита прав ребёнка в современной России» Институт государства и права РАН., М., 2004. с.21-30

10 См. Бабаев В.К. Презумпции в советском праве. - Горький, 1974. с.41; Ойгензихт В.А. Презумпции в советском гражданском праве. - Душанбе, 1976. с.17; Кузнецова О.А. Указ. соч., с.101, Щекин Д.М. Указ. соч., с.60; Иоффе О.С., Шарго-родский М.Д. Вопросы теории права. - М., 1961. с.264; Тама-зян Т.Г. Презумпции в страховом праве. Диссерт. на соиск. уч. степени канд. юр. наук. М, 2004. с.35

11 Тамазян Т.Г. Указ. соч. с.37

Не вступая в дискуссию, признаем справедливость суждений авторов, которые отрицают суще-

ствование неопровержимых презумпций.

Фактические и правовые (юридические) презумпции различаются в зависимости от факта их закрепления в законе.

Фактические презумпции не подлежат нормативно-правовому закреплению, такие предположения могут быть приняты во внимание, но подлежат достаточно произвольной, свободной оценке.

Правовые (юридические) презумпции обязательно закреплены в нормативно-правовом акте и применяются до тех пор, пока не будет доказано обратное.

Вопрос о разграничении презумпций на материальные и процессуальные до сих пор не получил

своего разрешения в теории права.

Большинство учёных признают правильным мнение В.А. Ойгензихта, который определяет материально-правовую презумпцию, как основание для установления предполагаемого факта, влекущего соответствующие материальные последствия, как следствие из вывода о высокой степени вероятности его существования при определённых обстоятельствах, а процессуальную презумпцию как основание, исключающее представление доказательств для вынесения судебного решения или указывающее субъекта процесса, на котором лежит бремя доказывания».14

Различие между прямыми и косвенными презумпциями состоит в том, что первые из них прямо предусмотрены в правовой норме, а о наличии вторых можно лишь сделать вывод при толковании правовой нормы.

На наш взгляд, важное теоретическое и практическое значение имеет классификация презумпций интересов ребёнка исходя из целей их установления и осуществляемого при этом правового регулирования, а также характера интересов, подлежащих защите.

Семейное законодательство включает в себя как частноправовые, так и публично-правовые нормы, баланс которых обеспечивает учёт интересов отдельных членов семьи, семьи в целом, общества и государства. Наличие в семейных правоотношениях частного и публичного элементов даёт основания для вывода о существовании двух видов презумпции интересов ребёнка:

частноправовых;

публично-правовых.

12 Кузнецова О.А. Презумпции в гражданском праве. СПб. 2004. с.125; Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. Екатеринбург, 1997. с. 110 и др.

13 Кузнецова О.А. Указ. соч. с.112

14 Ойгензихт В.А. Презумпции в советском гражданском праве. - Душанбе, 1976. с.31

Закрепляя в норме презумпцию, законодатель всегда имеет в виду охрану определённых интересов. Частноправовые презумпции обеспечивают защиту частного интереса, публично-правовые -защиту неперсонифицированного интереса - интереса индивида, общества и государства в целом.15

При этом частноправовое регулирование базируется на следующих принципах:

1) свобода действий субъектов собственной волей;

2) действие субъектов в собственном интересе;

3) недопустимость произвольного установления пределов реализации их прав и законных интересов.

В отличие от этого, принципами публичноправового регулирования являются:

1) действие субъектов строго в рамках предписаний, независимо от их воли;

2) действие субъектов в чужом интересе;

3) установление пределов реализации интересов

одной стороны через объём обязанностей дру-

По мнению Тамазяна Т.Г., действие частноправовых презумпций связано с инициативой и самостоятельностью субъектов, реализующих свои собственные интересы. Это находит отражение в специфике формулировок частноправовых презумпций в тексте нормативного правового акта. В публично-правовых презумпциях преобладают властно-организационные начала, связанные с осуществлением общественных и государственных интересов. Специфика публично-правовых презумпций в

этой связи проявляется в том, что они в значитель-

ной части являются неопровержимыми.

Предметом нашего исследования будут презумпции интересов ребёнка, установленные семейным законодательством. Предложенное деление данных презумпций на частноправовые и публичноправовые имеет своей основой множественность критериев, а именно - характер интереса и, как следствие, специфику применения презумпции.

К публично-правовым презумпциям интересов ребёнка относятся:

Согласно ст.1 СК РФ семья, материнство, отцовство и детство в Российской Федерации находятся под защитой государства. Данная статья воспроизводит положения ст.ст. 7 и 38 Конституции РФ, что подчёркивает значимость внимания со стороны государства к вопросам охраны интересов семьи в целом и ребёнка, в частности. Кроме того, регулирование семейных отношений осуществляется в соответствии с такими принципами как приоритет

15 См.: Курбатов А.Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. М., 2001. с.85-95

16 Курбатов А.Я. Указ. соч. с.97

17 Тамазян Т.Г. Указ. соч. с.52

семейного воспитания детей, заботы об их благосостоянии и развитии, обеспечения приоритетной защиты прав и интересов несовершеннолетних членов семьи (п.3 ст.1 СК РФ). Таким образом, презумпция приоритета интересов ребёнка закреплена среди других основных начал семейного законодательства, провозглашённых государством, что является выражением явно публичного интереса в регулировании семейных отношений с участием несовершеннолетних.

Важное значение имеет презумпция интересов ребёнка в деятельности органов опеки и попечительства. Поскольку данные органы относятся по своей сути к органам власти, их деятельность имеет характер публичной, а принимаемые ими решения выражают публичный интерес.

Заметим, что Семейный кодекс РФ не содержит специального раздела, посвящённого регулированию деятельности органов опеки и попечительства по защите прав и интересов детей. Соответствующие полномочия данных органов определяются в отдельных статьях СК РФ, в частности: в п.1 ст.8 СК РФ, предусматривающем защиту семейных прав (в том числе и прав ребёнка), которая осуществляется органами опеки и попечительства в случаях, предусмотренных законом;

в п.2 ст.65 СК РФ, согласно которому при наличии разногласий между родителями по вопросам, касающимся воспитания и образования детей, они вправе обратиться за разрешением этих разногласий в орган опеки и попечительства;

п.3 ст.80 СК РФ, который устанавливает, что при отсутствии соглашения родителей об уплате алиментов, при непредставлении содержания несовершеннолетним детям и при непредъявлении иска в суд орган опеки и попечительства вправе предъявить иск о взыскании алиментов на несовершеннолетних детей к их родителям или одному из них;

п.1 ст.121 СК РФ, устанавливающий, что органы опеки и попечительства выявляют детей, оставшихся без попечения родителей, ведут учёт таких детей и исходя из конкретных обстоятельств утраты попечения родителей избирают формы устройства детей, оставшихся без попечения родителей, а также осуществляют контроль за условиями их содержания, воспитания и образования.

Представляется, что, осуществляя названные и иные полномочия, предусмотренные законом, органы опеки и попечительства руководствуются интересами детей.

В некоторых случаях на необходимость учёта интересов ребёнка прямо указывается в законе. Например, при рассмотрении органом опеки и попечительства заявления родителей об изменении имени или фамилии ребёнка, не достигшего возраста 14 лет (ст.59 СК РФ).

Своеобразной формой обязательного учёта интересов ребёнка органами опеки и попечительства

является принятие ими решения в случаях, предусмотренных СК РФ, только с согласия ребёнка, достигшего возраста десяти лет (ст.57 СК РФ).

Таким образом, презумпция интересов ребёнка в деятельности органов опеки и попечительства определяется законом прямо или косвенно, но в любом случае свидетельствует о заинтересованности органов местного самоуправления в обеспечении прав и интересов детей, как проживающих в семье, так и оставшихся без попечения родителей.

Презумпция интересов ребёнка при рассмотрении судом семейно-правовых споров. Поскольку почти в каждой семье есть ребёнок, справедливо будет полагать, что любой спор, возникший в семье и переданный на рассмотрение суду, в той или иной мере касается прав и интересов детей. Согласимся, что предусмотреть все возможные виды таких споров нельзя в силу специфики семейных отношений. Наиболее распространёнными делами могут считаться: расторжение брака, определение места жительства ребёнка, раздел общего имущества супругов, лишение родительских прав и др.

При этом законодатель по-разному выражает презумпцию интересов ребёнка:

путём прямого указания, например, в п.1 ст.73 СК РФ отмечается: «суд может с учётом интересов ребёнка принять решение об отобрании ребёнка у родителей (одного из них) без лишения их родительских прав (ограничении родительских прав)».

путём установления обязательного выяснения мнения ребёнка, достигшего возраста десяти лет, и получения его на то согласия или несогласия (ст.57 СК РФ)

путём установления специальных процессуальных правил разрешения отдельных семейноправовых споров. Например, определяется перечень вопросов, затрагивающих интересы детей и подлежащих обязательному рассмотрению судом при расторжении брака (п.2 ст.24 СК РФ).

На наш взгляд, презумпция интересов ребёнка при рассмотрении судами семейных дел применяется и в том случае, если она прямо не предусмотрена законом. Она также может быть признана межотраслевой, а, поскольку нормы гражданского процессуального права традиционно характеризуются как публичные, то и презумпция интересов ребёнка при осуществлении правосудия по семейно-правовым спорам также является публичноправовой.

Важное значение для обеспечения интересов ребёнка имеет презумпция отцовства в браке. Согласно п.2 ст.48 СК РФ, «если ребёнок родился от лиц, состоящих в браке между собой, а также в течение трёхсот дней с момента расторжения брака, признания его недействительным, или с момента смерти супруга матери ребёнка, отцом ребёнка признаётся супруг (бывший супруг) матери, если не доказано иное».

При этом новелла п.3 ст.48 СК РФ, позволявшая матери заявить, что отцом ребёнка является не её супруг, и тем самым своим волеизъявлением, а не судебным решением опровергнуть презумпцию, уже отменена - тем самым восстановлена классическая технология оспаривания законного предположения (и вместе с ним юридического факта) че-

рез судебный процесс.

На наш взгляд, установление этой презумпции свидетельствует о принимаемых государством мерах по обеспечению интересов, прежде всего, ребёнка. Ведь в данном случае презумпция имеет важное практическое действие. Согласимся с Н.Н. Тарусиной в том, что в рассматриваемой ситуации упрощается процедура регистрации рождения: по заявлению любого из супругов при предоставлении свидетельства о заключении брака; при осуществлении записи о рождении не учитываются возражения отца - мужа матери или самой матери ребёнка; презумпция имеет достаточно длительный

период применения и т.д.

Как следует из п.1 ст.63 СК РФ родители имеют преимущественное право на воспитание своих детей перед всеми другими лицами. Это означает, что они вправе отстранить от воспитания всех третьих лиц, включая близких родственников ребёнка.

Исполнение обязанности по воспитанию детей является конституционным долгом родителей. Государство заинтересовано в надлежащем воспитании подрастающего поколения, поэтому предоставляет именно родителям, как самым близким людям, преимущественное право воспитания своих детей.

Данная презумпция даёт основания родителям требовать возврата ребёнка от любого лица, удерживающего его у себя не на основании закона или не на основании судебного решения.

«Дети оказываются на воспитании у других лиц (как правило, родственников) нередко по причинам, от родителей непосредственно не зависящим или вполне извинительным: длительная командировка, безвестное отсутствие, смерть матери, которой после расторжения брака ребёнок был оставлен судом, и т.п. Эти лица нередко создают детям нормальные условия жизни и прекрасно их воспиты-

вают». Однако презумпция преимущественного права родителей на воспитание своего ребёнка является основанием для разрешения спора в пользу родителей. Как верно утверждает Н.Н. Та-русина, «Это будет правильно и с формальноюридической точки зрения, так как преимущество прямо закреплено в законе, и с социально-

18 Тарусина Н.Н. Указ. соч. с.129

19 Тарусина Н.Н. Там же

20 Тарусина Н.Н. Указ. соч. с.129

нравственной, ибо родительство, как правило, есть

ценность для общества и благо для ребёнка».

Исходя, опять-таки, из интересов ребёнка презумпция преимущества родительских прав может быть опровергнута в судебном порядке. При рассмотрении требований родителей о возврате ребёнка от третьих лиц суд вправе с учётом мнения ребёнка отказать в удовлетворении иска родителей, если придёт к выводу, что передача ребёнка родителям не отвечает интересам ребёнка (ч.2 п.1 ст.68 СК РФ). Более того, если судом установлено, что ни родители, ни лицо, у которого находится ребёнок, не в состоянии обеспечить его надлежащее воспитание и развитие, суд передаёт ребёнка на попечение органа опеки и попечительства (ч.2 ст.68 СК РФ).

В статье 65 СК РФ, устанавливающей порядок осуществления родительских прав, содержится важная, на наш взгляд, презумпция единства интересов родителей и детей, а именно: «Родительские права не могут осуществляться в противоречии с интересами детей. Обеспечение интересов детей должно быть предметом основной заботы их родителей. При осуществлении родительских прав родители не вправе причинять вред физическому и психическому здоровью детей, их нравственному развитию».

По мнению М.В. Антокольской, «закон не может предписывать родителям, как воспитывать ребёнка, но он, во-первых, в общей форме запрещает злоупотребление этим правом, во-вторых, преследует за его неосуществление. Первая черта отражает частноправовой характер родительских правоотношений. Второе, безусловно, указывает на присутствие публично-правового элемента, призванного защитить интересы несовершеннолет-

Уверенность государства в том, что родители осуществляют родительские права не в противоречии с интересами детей, а, соответственно и рассматриваемая презумпция, могут быть опровергнуты решением органа опеки и попечительства или суда.

Так, родители не вправе представлять интересы своих детей, если органом опеки и попечительства установлено, что между интересами родителей и детей имеются противоречия. В случае разногласий между родителями и детьми орган опеки и попечительства обязан назначить представителя для защиты прав и интересов детей (п.2 ст.64 СК РФ).

Если же в судебном заседании будет установлено, что родители злоупотребляют своими родительскими правами, уклоняются от выполнения своих обязанностей и т.п., суд может вынести ре-

21 Тарусина Н.Н. Указ. соч. с.130

22 Антокольская М.В. Семейное право. Учебник. М.: Юристъ, 1996. с.211

шение о лишении или об ограничении их в родительских правах.

Презумпция единства интересов ребёнка и интересов семьи в целом.

Семья как социальный институт выражает общность интересов и может нормально функционировать, развиваться лишь в том случае, если каждый из членов семьи соотносит свои интересы с интересами семьи в целом.

Семья выступает в различных отношениях как самостоятельный субъект, обладающий едиными интересами. Каждый из членов семьи, в том числе и ребёнок должен быть ответственен перед своей семьёй, как бы «следовать образу семьи».

Социальные нормы имеют публичный характер, в связи с чем выражение интересов семьи определяется публично-правовыми правилами. Обеспечение интересов ребёнка в самой семье также осуществляется исходя из этих правил.

К частноправовые презумпциям интересов ребенка относятся.

В соответствии с п.1 ст.61 СК РФ родители имеют равные права и несут равные обязанности в отношении своих детей (родительские права). Равенство родительских прав обеспечивается и правилом о том, что все вопросы, касающиеся воспитания и образования детей, решаются родителями по их взаимному согласию.

На наш взгляд, данные положения свидетельствуют не только о равенстве родительских прав, но и о единстве, о совпадении их интересов при осуществлении родительских прав.

И отец, и мать ребенка могут иметь совершенно разные представления о формах и методах воспитания, иногда совершенно противоположные. В теории семейного права высказывалось предложение о прямом закреплении в законе прав и обязанностей родителей по отношению друг к другу. В правильном воспитании ребенка и отец, и мать заинтересованы, и как законный представитель ребенка, и как родитель. Невыполнение или ненадлежащее выполнение одним родителем обязанности по воспитанию ребенка нарушает интересы самого ребенка и другого родителя. Поэтому обеспечение прав одного родителя в правоотношении с другим возможно теми же санкциями, ко-

торые охраняют интересы детей».

С подобными предложениями трудно согласиться исходя, прежде всего, из природы семейных правоотношений, складывающихся между родителями и детьми. Как полагает А.Е. Казанцева, «обязанность родителя по воспитанию ребенка - это мера должного поведения, выражающаяся в личном воздействии родителя на ребенка, соизмерении своих действий с требованиями педагогики, норм

23 Казанцева А.Е. Обязанности и права родителей (заменяющих их лиц) по воспитанию детей и ответственность за их нарушение. Томск.: Изд-во Томского ун-та, 1987.с.20

нравственности и морали, правил общежития и

права с целью воспитания ребенка».

Да, безусловно, исполнение каждым из родителей обязанности по воспитанию ребенка есть должное поведение, содержание и пределы которого определяются государством. Однако достижение цели - воспитание ребенка, возможно только при единстве интересов родителей. Каждый из родителей реализует себя как воспитатель, преследуя, прежде всего, свои интересы. Но при этом интересы родителей именно как законных представителей ребенка должны совпадать.

Презумпция интересов ребенка при оставлении его с матерью в случае раздельного проживания родителей. Данная презумпция не предусмотрена действующим семейным законодательством. Она не только противоречила бы принципу равенства прав родителей, но в настоящее время уже не отвечала бы современным тенденциям построения

семейных отношений, претензиям отцов на возрас-

тание их роли в воспитании детей.

Надо сказать, что как свидетельствует судебная практика, данная презумпция достаточно часто применяется при рассмотрении семейно-правовых споров.

В связи с вышесказанным следует обратиться к Декларации прав ребенка, а именно принципу 6: «Ребенок для полного и гармоничного развития его личности нуждается в внимании и понима-нии...малолетний ребенок не должен, кроме тех случаев, когда имеются исключительные обстоятельства, быть разлучен со своей матерью». Таким образом, Декларация прав ребенка, в отличие от иных нормативно-правовых актов о правах детей закрепляет преимущественное право матери на общение с малолетним ребенком.

Вопросы систематизации презумпций интересуют исследователей уже давно. Как замечает О.А. Кузнецова, если в отношении понятия, признаков, метода образования презумпций в юридической науке нет принципиальных разногласий, то в плане их

систематизации единого мнения не выработано.

Такого же мнения придерживается и Н.Н. Цуканов:

«В правовой литературе нет ничего, что указывало

бы на существование значительной и логически.... _ 27

завершённой системы правовых презумпций».

Возвращаясь к общетеоретической классификации презумпций считаем возможным утверждать, что презумпции интересов ребёнка могут быть:

отраслевыми, присущими только семейному праву, и межотраслевыми. В частности презумпция интересов ребёнка имеет место в отдельных институтах гражданского, административного, муниципального, гражданско-процессуального и др. отраслей права;

материально-правовыми и процессуальноправовыми. Например, презумпция отцовства может одновременно охарактеризована как имеющая материальный (основания для наступления определённых материальных последствий) и процессуальный (основание для распределения обязанностей по доказыванию) смысл;

фактическими и правовыми: презумпция единства интересов родителей и детей, презумпция единства интересов ребёнка и семьи в целом и т.д.;

прямыми и косвенными, например, презумпция отцовства и др.

На наш взгляд, классификация презумпций интересов ребёнка по предложенным основаниям не выполняет, прежде всего, служебной роли рассматриваемых презумпций.

На наш взгляд, основным должно быть различение частноправовых и публично-правовых презумпций интересов ребёнка, все иные классификации являются производными.

В сфере семейных отношений с участием детей очень важно установить область действия частного и публичного права, потребность защиты частных и публичных интересов, и соответственно - необходимость применения той или иной презумпции.

В то же время признаем, что любая частноправовая презумпция в той или иной мере обеспечивает защиту публичного интереса, также как публичноправовая - частного. Разумное сочетание частных и публичных интересов в семейных правоотношениях явится основой обеспечения интересов ребёнка при помощи частноправовых и публичноправовых презумпций.

Предложенная классификация презумпций не может быть объявлена завершенной. Специфика отношений между родителями и детьми, между детьми и другими членами семьи, их правовая регламентация дают основания для выявления и иных презумпций интересов детей. Однозначно можно лишь заявить, что рассмотренные презумпции интересов ребенка имеют важное значение как для процесса нормотворчества, так и для правоприменительной практики.

24 Казанцева А.Е. Указ. соч.с.19

25 Тарусина Н.Н. Указ. соч.с.131

26 Кузнецова О.А. Указ. соч. с.132

27 Цуканов Н.Н. О критериях правовой презумпции // Законодательная техника в современной России: состояние, проблемы, совершенствование / Под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2001. с.506

Классификация презумпций в семейном праве
Classification of Presumptions in Family Law

DOI: 10.17803/1729-5920.2018.136.3.034-051

В статье приводятся разнообразные классификации презумпций примени- тельно к отрасли семейного права (общеправовые, отраслевые, межотраслевые; легаль- ные и фактические; прямые и косвенные; опровергаемые и неопровергаемые; материаль- ные и процессуальные; императивные и диспозитивные; очевидного и неустановленного факта). Автор учитывает, что в ряде государств нет деления на отрасли права, анало- гичные российской правовой системе, и поэтому отдельные классификации для них не под- ходят. Особое внимание уделяется фактическим презумпциям, а также вопросам уста- новления отцовства и материнства в суррогатных отношениях. При этом приводятся исторические примеры из отечественной и зарубежной практики. Кроме того, автором подробно рассматриваются такие вопросы, как определение будущего места проживания несовершеннолетнего ребенка при разводе его родителей, определение бремени доказыва- ния при разводе супругов, когда один из них не согласен с разводом, а другой настаивает на нем и категорически возражает против предоставления срока для примирения, презюми- рование добросовестности одной из сторон при заключении фиктивного брака, а также при разглашении тайны усыновления и т.п. Автор не ограничивается анализом основных положений российского семейного права, апеллируя к законодательству стран ближнего (Украина, Беларусь, Казахстан) и дальнего (Франция, Германия, США, Нидерланды, Япония, мусульманские государства) зарубежья, анализируя и сопоставляя их опыт решения ана- логичных проблем с российской правовой действительностью. Делается вывод о том, что на использование презумпций как средства юридической техники в современном семейном праве России влияют такие факторы, как нестандартность регулируемой ситуации, уси- ление публичных начал и отсутствие легальных презумпций. Кроме того, в ряде случаев ставится вопрос о неудачности применения такого средства юридической техники, как презумпция, и необходимости его замены юридической фикцией. Статья имеет интерес не только для специалистов в области теории права, но и для широкого круга читателей.

The paper provides different classifications of presumptions in relation to the area of Family Law (general legal classifications, classifications employed by different branches of law, intersectoral classifications, direct and indirect classifications, refutable and irrefutable classifications, substantive and procedural classifications, mandatory and discretionary classifications, classifications of an obvious and and of an unascertained fact). The author considers, that in some States there is no division into branches of law analogous to the Russian legal system, and, therefore, certain classifications may not be applied to the legal systems of such states. Special attention is paid to the presumptions of fact, as well as the issues of determining paternity and maternity in surrogacy relationships. To this end, the author provides examples taken from national and internationaljurisprudence. In addition, the author discusses in detail such issues as determination of the future residence of the minor child when the parents are divorcing, the definition of burden of proof in divorce proceedings when one of the spouses does not agree with the divorce, and the other spouse insists on the divorce and is strongly opposed to being granted the period assigned for reconciliation, the presumption of good faith of one of the parties at the conclusion of a sham marriage and in cases when the secret of adoption is divulged, etc. The author goes beyond the analysis of the main provisions of Family Law of the RF, appealing to the legislation of near (Ukraine, Belarus, Kazakhstan) and far (France, Germany, USA, Netherlands, Japan, and Muslim States) countries of abroad analyzing and comparing their experience of dealing with the problems similar to the Russian legal reality. It is concluded that the use of presumptions as means of legal technique in modern Family Law of Russia is influenced by such factors as an irregular nature of the situation subject to regulation, strengthening of public foundations and the lack of legal presumptions. In addition, in some cases, the question is raised concerning the use of such a means of legal technique as the presumption and the need to substitute it with the legal fiction. The paper is of interest not only to experts in the area of the theory of law, but also to general public.

Открыть во весь экран

1. Правовая презумпция, классификация, семейное право, легальные и фик- тивные презумпции, суррогатные отношения, генетическое донорство, презумпции мате- ринства и отцовства, презумпция status quo.

   Legal presumption, classification, Family Law, legal and fictitious presumption, surrogate relationship, genetic donation, presumptions of maternity and paternity, status quo presumption.

1. Антокольская М. В. Семейное право: учебник. - 2-е изд., перераб. и доп. - М., 2001. - 178 с. 2. Бабаев В. К. Презумпции в российском праве и юридической практике // Проблемы юридической техники: сборник статей: в 2 т. / под ред. В. М. Баранова. - Н. Новгород, 2000. - Т. 1. - С. 323-330. 3. Барашнев Ю. И. Новые технологии в репродуктивной и перинатальной медицине: потребность, эффективность, риск, этика и право // Российский вестник перинатологии и педиатрии. - 2001. - № 1. - С. 6-11. 4. Беспалов Ю. Разбирательство дел об установлении отцовства // Российская юстиция. - 2000. - № 6. - С. 25-27. 5. Гражданское и торговое право зарубежных стран / ред. В. В. Безбах, В. К. Пучинский. - М., 2004. - 724 с. 6. Гражданское и торговое право капиталистических государств / отв. ред. Е. А. Васильев. - М., 1993. - 624 с. 7. Латинская юридическая фразеология / сост. Б. С. Никифоров. - М., 1988. - 334 с. 8. Каминская В. И. Учение о правовых презумпциях в уголовном процессе. - М.-Л., 1948. - 131 с. 9. Качур Н. Ф. Презумпции в советском семейном праве: дис. ... канд. юрид. наук. - Свердловск, 1982. - 182 с. 10. Книга законов Ману // Хрестоматия по всеобщей истории государства и права. - М., 1996. - Т. 1. - С. 47-48. 11. Козлова В. Н. Проблемы разрешения дел по искам об установлении отцовства и взыскании али- ментов // Семья в развивающейся России: исторический опыт, проблемы и перспективы: матери-алы межрегиональной научно-практической конференции / под ред. Л. В. Анжигановой. - Абакан, 2006. - С. 204-209. 12. Коржаков И. Доказывание по делам о расторжении брака // Российская юстиция. - 1997. - № 10. - С. 46-47. 13. Никиташина Н. А., Токмашова Н. Ю. Фиктивные состояния в семейном праве и защита прав граж- дан // Правоохранительная деятельность как вид юридического процесса: материалы круглого сто- ла, 22.01.2011, г. Абакан / науч. ред. М. А. Буганова. - Абакан, 2011. - С. 80-82. 14. Ойгензихт В. А. Понятие гражданско-правовой презумпции // Советское государство и право. - 1975. - № 10. - С. 25-33. 15. Паничкин В. Б. Лица, имеющие право наследовать, в американском праве в сравнении с россий- ским // Международное публичное и частное право. - 2009. - № 4. 16. Печеник К. С кем останется ребенок после развода? // URL: http://letidor.ru/article/s_kem_ostanetsya_ rebenok_posle_29610/ (дата обращения: 11.05.2015). 17. Попов Б. В. Распределение доказательств между сторонами в гражданском процессе. - Харьков, 1905. 18. Развод с иностранцем // Империя юридических услуг. URL: http://law-service.org/family-cases/divorcewith- foreigner.html (дата обращения: 12.05.2015). 19. Сакаэ Вагацума, Тору Ариидзуми. Гражданское право Японии: в 2 кн. - М., 1983. - Кн. 2. - 318 с. 20. Семейное право Российской Федерации и иностранных государств: основные институты / под ред. В. В. Залесского. - М., 2004. - 440 с. 21. Сулимова С. Ю. Презумпции в Семейном кодексе РФ // Актуальные проблемы российского права на современном этапе: сборник статей V Всероссийской НПК / под ред. В. В. Гошуляка. - Пенза, 2006. - С. 143-146. 22. Туманова Л. В., Владимирова И. А. Защита семейных прав в Европейском Суде по правам человека. - М., 2007. - С. 93-94. 23. Федотов А. В. Понятие и классификация доказательственных презумпций // Журнал российского права. - 2001. - № 4. 24. Хазова О. А. Установление отцовства // Закон. - 1997. - № 11. - С. 80-84. 25. Худякова О. Ю. Развитие законодательства США об установлении происхождения детей // Междуна- родное публичное и частное право. - 2009. - № 4. 26. Шепилова Е. Е. Права генетических родителей при их участии в программе суррогатного материн- ства // Правоохранительная деятельность как вид юридического процесса: материалы круглого сто- ла, 22.01.2011 г., г. Абакан / науч. ред. М. А. Буганова. - Абакан, 2011. - С. 82-83. 27. Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). - М., 1995. - 556 с.

1. Antokolskaya, M.V. Family Law: A textbook / M. V. Antokolskaya. - 2nd edition, revised and expanded. - M., 2001. - 178 p. 2. Babaev, V. K. The presumption in Law of the Russian Federation and jurisprudence // Problems of Legal Technique: A collection of articles in 2 volumes / Ed. by V. M. Baranov. - N. Novgorod, 2000. Vol. 1. - P. 323-330. 3. Barashnev, Yu. I. New technologies in reproductive and perinatal medicine: the need, effectiveness, risk, ethics and law // The Russian Bulletin of Perinatology and Pediatrics. 2001. No. 1. - P. 6 - 11. 4. Bespalov, Yu. Proceedings to establish paternity // Russian Justice. 2000. No. 6. - P. 25-27. 5. Bezbakh, V. V., Pucinskiy, V. K. (ed.), Civil and commercial law of foreign countries. - M., 2004. - 724 p. 6. Vasiliev, E. A. (ed.), Civil and commercial law of capitalist States. - M., 1993. - 624 p. 7. Kaminskaya, V. I. The doctrine of legal presumptions in criminal proceedings. - M.; L., 1948. - 131 p. 8. Kachur, N. F. The presumption in Soviet Family Law: PhD Thesis. - Sverdlovsk, 1982. - 182 p. 9. Batyr, K. I., Polikarpova, E. V. (ed.). The Book of Manu Laws // A Reading-book on General History of the State and Law. - M., 1996. Vol. 1. - P. 47-48. 10. Kozlova, V. N. The problem of resolution of cases involving claims of paternity and alimony // Family in Developing Russia: Historical Experience, Problems and Prospects: Proceedings of the Interregional Scientific and Practical Conference / Ed. by L. V. Anzhiganova. - Abakan, 2006. - P. 204-209. 11. Korzhakov, I. Proving in divorce cases // Russian Justice. 1997. No. 10. - P. 46-47. 12. Nikiforov, B. S. (comp. ed.) Latin legal phraseology. - M., 1988. - 334 p. 13. Nikitashina, N. A., Tokmashova, N. Yu. Fictitious states in Family Law and protection of the rights of citizens // Law Enforcement as a Legal Process: Proceedings of the Round Table held 22 January 2011 in Abakan / Ed. by M. A. Buganova. - Abakan, 2011. - P. 80-82. 14. Oygensicht, V. A. The concept of a civil law presumption // The Soviet State and Law. 1975. No. 10. - P. 25-33. 15. Panichkin, V. B. Persons entitled to inherit in American Law as compared with Russian law // International Public and Private Law. 2009. No. 4 // Access from RRLS “KonsultantPlus”. 16. Pechenik, K. Who will the child stay with after divorce? 17. Popov, B. V. Distribution of evidence between the parties in civil proceedings. Kharkov, 1905. // Access from RLS “Garant” (last accessed: 10 November 2013). 18. Divorce with the foreigner : Empire Legal Services 19. Sakae Wagatsuma, Toru Ariizumi. Civil Law of Japan. In 2 vol. Vol. 2. - M., 1983. - 318 p. 20. Family law of the Russian Federation and foreign countries: the main institutions / Ed. by V. V. Zalessky. - M., 2004. - 440 p. 21. Sulimova, S. Yu. The presumption in the Family Code of the Russian Federation // Actual Problems of Russian Law at the Present Stage: Coll. of art. of the Vth All-Russian SPC / Ed. by V. V. Goshulyak. - Penza, 2006. - P. 143-146. 22. Tumanova, L. V., Vladimirova I. A. Protection of family rights in the European Court of Human Rights. M., 2007. - P. 93-94. 23. Fedotov, A. V. The concept and classification of evidentiary presumptions // Journal of Russian Law. 2001. No. 4 // Access from RLS “KonsultantPlus” (last accessed: 12 May 2011). 24. Khazova, O. A. Determination of Paternity // Zakon. 1997. No. 11. - P. 80-84. 25. Khudyakova, O. Yu. The development of U.S. law on the establishment of the origin of children // International Public and Private Law. 2009. No. 4. // Access from RLS “KonsultantPlus”. 26. Shepilova, E. E. The rights of genetic parents if they participate in the surrogacy program // Law Enforcement as a Legal Process: Proceedings of the Round Table held 22 January 2011 Abakan / Ed. by M. A. Buganova. - Abakan, 2011. - S. 82-83. 27. Shershenevich, G. F. A Textbook of Russian Civil Law (based on the edition of 1907) / G. F. Shershenevich. M., 1995. - 556 p.

В семейном праве, как и в любой другой отрасли права, также существуют правовые презумпции и фикции.

К правовым презумпциям можно отнести следующие.

Одной из наиболее известных правовых презумпций является упомянутое выше отцовство мужа матери ребенка, или презумпция отцовства (п. 2 ст. 48 СК РФ). В Определении Конституционного Суда РФ от 2 июля 2009 г. № 1008-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Ледневой Анны Борисовны на нарушение ее конституционных прав п. 1 ст. 52 Семейного кодекса Российской Федерации" указано следующее: "Происхождение ребенка от матери (материнство) устанавливается на основании документов, подтверждающих рождение ребенка матерью в медицинском учреждении, а в случае рождения ребенка вне медицинского учреждения - на основании медицинских документов, свидетельских показаний или на основании иных доказательств (п. 1 ст. 48 Семейного кодекса Российской Федерации). В силу п. 2 ст. 48 Семейного кодекса Российской Федерации и п. 1 ст. 17 Федерального закона "Об актах гражданского состояния", если ребенок родился от лиц, состоящих в браке между собой, а также в течение 300 дней с момента расторжения брака, признания его недействительным или с момента смерти супруга матери ребенка, отцом ребенка признается супруг (бывший супруг) матери, если не доказано иное в соответствии со ст. 52 Семейного кодекса Российской Федерации, при этом отцовство супруга матери ребенка удостоверяется записью об их браке, и иных документов, подтверждающих отцовство, от отца не требуется.

Таким образом, записи о регистрации брака между матерью ребенка и ее мужем законодатель придает значение доказательства происхождения ребенка от супруга матери, поэтому запись об отце ребенка в книге регистрации рождений (и в свидетельстве о рождении), если она не соответствует действительности, может быть оспорена лишь в судебном порядке по требованию лиц, перечисленных в п. 1 ст. 52 Семейного кодекса Российской Федерации".

Из правил ст. 65 СК РФ можно вывести презумпцию о том, что действия родителей, проживающих совместно, по представлению интересов ребенка всегда являются согласованными. Однако данная презумпция является спорной.

Точно так же из правил ст. 35 СК РФ следует еще одна правовая презумпция - согласия другого супруга на совершение сделки. Так, согласно п. 2 ст. 35 СК РФ при совершении одним из супругов сделки по распоряжению общим имуществом супругов предполагается, что он действует с согласия другого супруга. Соответственно, регистрирующие органы, контрагенты при совершении сделки с одним из супругов не обязаны требовать письменного согласия другого супруга. Однако в целях предупреждения возможных споров и неблагоприятных правовых последствий представляется целесообразным получение такого согласия.





Еще одной спорной презумпцией является презумпция, согласно которой имущество, приобретенное в браке, является совместным имуществом супругов (ст. 34 СК РФ). Данная презумпция признается учеными, на нее есть указание в судебной практике. Однако некоторые ученые полагают, что "в действующем законодательстве установлены вполне конкретные правила определения режима имущества супругов. Оно может быть либо личным, либо общим. Правильность определения соответствующего режима лежит в плоскости фактов, а не предположений о них".

Презумпция действительности брака также является немаловажной в семейном праве. Данная правовая презумпция следует из правил гл. 3 и 5 СК РФ. В частности, брак может быть признан недействительным только судом и при наличии определенных обстоятельств (ст. 27 СК РФ).

Из правил СК РФ можно также сделать вывод о наличии в семейном праве презумпции совершения законными представителями действий в интересах ребенка. Этот вывод объясняется тем, что для совершения большинства действий законным представителям не требуется получения согласия третьих лиц, подтверждения соответствия совершаемых действий (бездействия) интересам ребенка. Более того, несоответствие совершаемых действий (бездействия) интересам ребенка определяется по общему правилу в судебном порядке.

Следует также назвать и презумпцию добровольности при заключении брака. Так, согласно п. 1 ст. 12 СК РФ для заключения брака необходимы взаимное добровольное согласие мужчины и женщины, вступающих в брак, и достижение ими брачного возраста. Согласно п. 1 ст. 26 Федерального закона от 15 ноября 1997 г. № 143-ФЗ "Об актах гражданского состояния" в совместном заявлении должны быть подтверждены взаимное добровольное согласие на заключение брака, а также отсутствие обстоятельств, препятствующих заключению брака. Следовательно, факт добровольности вступления в брак подтверждается в заявлении о заключении брака, подписание которого осуществляется лично лицами, вступающими в брак, и не может быть доверено иному лицу.





В силу названных обстоятельств сам факт регистрации брака подтверждает установление компетентными органами добровольности вступления в брак. Отсутствие добровольности при вступлении в брак доказывается в судебном порядке. Обстоятельство, свидетельствующее об отсутствии добровольности - как, например, наличие у супруга психического расстройства, - исключает возможность признания в действиях супруга добровольности.

Аналогично можно вывести презумпцию проживания ребенка в условиях, обеспечивающих его благополучное развитие в любой из форм устройства ребенка, оставшегося без попечения родителей. К таким условиям можно отнести не только связанные с жилым помещением (соответствие жилого помещения санитарным и иным требованиям, наличие в нем жилого пространства, достаточного для проживания ребенка, и т.д.), но и территориальная доступность получения ребенком образования, медицинских услуг; отсутствие между людьми, с которыми проживает ребенок, конфликтных отношений, влияющих на благополучие ребенка, и др. Этот вывод делается из наличия прав ребенка на воспитание своими родителями, обеспечение его интересов, всестороннее развитие, уважение его человеческого достоинства (ст. 54 СК РФ). Более того, обеспечение развития ребенка, защита и соблюдение его интересов является обязанностью его законных представителей (ст. 124, 148.1 СК РФ и др.). В силу этого при избрании одной из форм устройства детей, оставшихся без попечения родителей, органами опеки и попечительства, а иногда и судом проверяется возможность исполнения данной обязанности гражданами или учреждениями, на которые она будет возложена. Как следствие, возложение на определенных лиц полномочий опекуна (попечителя) означает признание у них уполномоченными органами такой возможности. В дальнейшем условия жизни ребенка проверяются по нормам, предусмотренным, например, Правилами осуществления органами опеки и попечительства проверки условий жизни несовершеннолетних подопечных, соблюдения опекунами или попечителями прав и законных интересов несовершеннолетних подопечных, обеспечения сохранности их имущества, а также выполнения опекунами или попечителями требований к осуществлению своих прав и исполнению своих обязанностей, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 18 мая 2009 г. № 423 "Об отдельных вопросах осуществления опеки и попечительства в отношении несовершеннолетних граждан" ; периодичность проверок зависит от продолжительности времени, в течение которого уже осуществляется опека (попечительство), признаваемая соответствующей интересам ребенка. Более того, в случае оспаривания негативного заключения органа опеки и попечительства об условиях жизни ребенка опекуны (попечители) должны доказывать несоответствие действительности лишь негативных обстоятельств, указанных в заключении. Остальные условия жизни ребенка они доказывать не обязаны.

Следует также признать презумпцию совместного проживания родителей. Отметим, что данная презумпция присутствует не во всех отношениях; основной сферой ее применения является осуществление прав ребенка. Так, большинство правил СК РФ не содержит указания на совместное или раздельное проживание родителей. Исключение составляет, например, ст. 66 СК РФ, специально посвященная осуществлению родительских прав родителем, проживающим отдельно от ребенка. В п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. № 10 "О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей" разъяснено, что "в соответствии с п. 2 ст. 66 СК РФ родители вправе заключить в письменной форме соглашение о порядке осуществления родительских прав родителем, проживающим отдельно от ребенка. Если родители не могут прийти к соглашению, возникший спор разрешается судом по требованию родителей или одного из них с участием органа опеки и попечительства.

Исходя из права родителя, проживающего отдельно от ребенка, на общение с ним, а также из необходимости защиты прав и интересов несовершеннолетнего при общении с этим родителем, суду с учетом обстоятельств каждого конкретного дела следует определить порядок такого общения (время, место, продолжительность общения и т.п.), изложив его в резолютивной части решения.

При определении порядка общения родителя с ребенком принимаются во внимание возраст ребенка, состояние его здоровья, привязанность к каждому из родителей и другие обстоятельства, способные оказать воздействие на физическое и психическое здоровье ребенка, на его нравственное развитие.

В исключительных случаях, когда общение ребенка с отдельно проживающим родителем может нанести вред ребенку, суд, исходя из п. 1 ст. 65 СК РФ, не допускающего осуществление родительских прав в ущерб физическому и психическому здоровью детей и их нравственному развитию, вправе отказать этому родителю в удовлетворении иска об определении порядка его участия в воспитании ребенка, изложив мотивы принятого решения.

Аналогично должно разрешаться и требование об устранении препятствий родителям, не лишенным родительских прав, в воспитании детей, находящихся у других лиц на основании закона или решения.

Определив порядок участия отдельно проживающего родителя в воспитании ребенка, суд предупреждает другого родителя о возможных последствиях невыполнения решения суда (п. 3 ст. 66 СК РФ). В качестве злостного невыполнения решения суда, которое может явиться основанием для удовлетворения требования родителя, проживающего отдельно от ребенка, о передаче ему несовершеннолетнего, может расцениваться невыполнение ответчиком решения суда или создание им препятствий для его исполнения, несмотря на применение к виновному родителю предусмотренных законом мер".

Обратим внимание на то, что невыполнение соглашения об осуществлении родительских прав является основанием обращения в суд.

Для применения названных правил к конкретным правоотношениям необходимо доказать факт раздельного проживания, который и явился причиной осложнения осуществления родительских прав. Следовательно, изначально предполагается совместное проживание родителей.

Аналогичным образом можно вывести и презумпцию совместного проживания супругов. Например, невозможность сохранения семьи и совместной жизни (ст. 22 СК РФ) можно доказывать в том числе при посредстве доказательства раздельного проживания супругов. Для этого необходимо доказать данный факт в суде.

Теперь назовем ряд правовых фикций, предусмотренных семейным законодательством РФ.

Законодательством РФ предусмотрена такая фикция, как возникновение родительских прав у лиц, обратившихся к услугам суррогатной матери. Эта фикция основана на правилах п. 4 ст. 51 СК РФ, согласно которой лица, состоящие в браке и давшие свое согласие в письменной форме на применение метода искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона, в случае рождения у них ребенка в результате применения этих методов записываются его родителями в книге записей рождений.

Нельзя не признать правовой фикцией и уравнивание отношений по поводу усыновления с родительскими отношениями. Так, согласно п. 1 ст. 137 СК РФ усыновленные дети и их потомство по отношению к усыновителям и их родственникам, а усыновители и их родственники по отношению к усыновленным детям и их потомству приравниваются в личных неимущественных и имущественных правах и обязанностях к родственникам по происхождению. Обратим внимание на то, что усыновители и их родственники в большинстве случаев не имеют родственных биологических связей, их приравнивание осуществляется исключительно на законодательной основе.

К правовой фикции относится и признание правовых последствий недействительного брака. Так, основанием возникновения отношений являются юридические факты или составы. Между тем одним из оснований возникновения отношений, связанных с браком, является наличие самого брака. Признание брака недействительным означает отсутствие брачных отношений, отсутствие брака как юридического факта, при этом отсутствие такого факта признается со дня заключения брака (ст. 27 СК РФ). Так возможно ли возникновение супружеских отношений при отсутствии факта заключения брака? Представляется, что невозможно. Однако в силу ст. 30 СК РФ признание брака недействительным не влияет на права детей, родившихся в таком браке или в течение 300 дней со дня признания брака недействительным (п. 2 ст. 48 СК РФ); при вынесении решения о признании брака недействительным суд вправе признать за супругом, права которого нарушены заключением такого брака (добросовестным супругом), право на получение от другого супруга содержания в соответствии со ст. 90 и 91 СК РФ, а в отношении раздела имущества, приобретенного совместно до момента признания брака недействительным, вправе применить положения, установленные ст. 34, 38 и 39 СК РФ, а также признать действительным брачный договор полностью или частично; добросовестный супруг вправе при признании брака недействительным сохранить фамилию, избранную им при государственной регистрации заключения брака.